Транснациональные компании, ориентированные на Китай, сталкиваются со все более сложной правовой средой

Как один из крупнейших получателей иностранных инвестиций, Китай не испытывает недостатка в публично раскрытых случаях коррупционных сделок. Но транснациональные фирмы по-прежнему готовы идти на риск и культивировать стратегии построения отношений в своей деловой деятельности. Они даже готовы столкнуться с ситуацией «двойной опасности», когда их наказывают дома и за границей. Но их операционная среда может стать еще более сложной, поскольку США и Китай подавляют транснациональную преступность и все чаще используют внутренние судебные органы для регулирования экстерриториальных правовых вопросов.

Здравый смысл подсказывает, что компании и инвесторы будут воздерживаться от инвестиций в «рискованные» рыночные условия, в которых отсутствуют независимые судебные институты, ограничивающие государственную власть и обеспечивающие выполнение контрактов. Из этого следует, что они предпочли бы рынки, защищенные системами с эффективными сдержками и противовесами, странам, где процесс принятия судебных решений подвержен коррупции и неправомерному влиянию.

Как бы то ни было, мы по-прежнему наблюдаем, как много внутренних и иностранных инвестиций текут в юрисдикции с высоким риском, в которых отсутствует верховенство закона и которые допускают вопиющие или изощренные формы экспроприации частных предприятий. Ученые также обнаружили, что за последние два десятилетия большая часть прямых иностранных инвестиций в первичный сектор направлялась в нетрадиционные, политически рискованные направления.

Важным объяснением этого является способность компаний снижать политические и юридические риски. Особое внимание было уделено роли стратегий построения отношений в деловой деятельности, которая также включает неэтичное и незаконное поведение, такое как получение ренты и коррупция.

Взяточничество часто оправдывается как эффективный инструмент для «смазывания колес коммерции», когда институты управления слабы, в частности, когда судебные ограничения в отношении неправомерных действий бюрократов настолько неэффективны, что преступники могут извлечь выгоду из кумовства, которое обеспечивает некоторую степень правовой неприкосновенности внутри страны.

Компании, готовые бросить вызов «рискованной» деловой среде Китая

Как один из крупнейших получателей иностранных инвестиций, Китай не испытывает недостатка в публично раскрытых случаях коррупционных сделок с участием иностранных компаний, китайских дочерних компаний или местных партнеров и китайских правительственных чиновников.

В этой среде государственные предприятия (ГП) были особенно ценными партнерами для иностранных и частных компаний, особенно в некоторых из наиболее прибыльных, но регулируемых секторов, таких как фармацевтическая промышленность и финансовая индустрия.

В этом отношении, с точки зрения инвесторов, привлекательность сильных институтов верховенства закона связана с объемом незаконных доходов, получаемых от погони за рентой и соглашений о разделе ренты между государственными органами и частным бизнесом.

Усиление судебного надзора и подотчетности на самом деле приведет к уменьшению деловых возможностей и выгод для этих субъектов. Беспристрастное управление и обеспечение соблюдения правил целостности рынка, что является желательной целью программ экономического развития, тем не менее означало бы потерю рыночных привилегий для предприятий, активно вкладывающихся в построение отношений и адаптацию к местным институтам и нормам.

На этом архивном снимке, сделанном 16 декабря 2021 года, изображен мужчина, ожидающий перехода через дорогу в центральном деловом районе Пекина, Китай. (Грег Бейкер/AFP)

 

На протяжении десятилетий глобализированные предприятия могли пользоваться «лучшим из обоих миров». Они часто зарегистрированы или имеют штаб-квартиры в развитых юрисдикциях с надежными институтами верховенства права, которые обеспечивают надежную защиту прав инвесторов. В то же время они получают доступ к прибыльным развивающимся рынкам и извлекают выгоду из фаворитизма и кумовства, допускаемых слабыми местными институтами и уязвимыми судебными органами. Создавая правильные партнерские отношения, некоторые иностранные предприятия могут пользоваться более благоприятным режимом регулирования, чем их конкуренты, получая потоки ренты, которые невозможно получить на других рынках, регулируемых более независимыми режимами регулирования.

Двойная опасность

Возникновение транснациональных антикоррупционных правовых режимов изменило расчеты компаний и во многих случаях создало проблему «двойной опасности» для компаний с глобальными связями.

Закон о борьбе с коррупцией за рубежом (FCPA), принятый в 1977 году, является первым в мире законом, который признает и направлен на пресечение вклада местных корпораций во взяточничество за границей. Закон предусматривает уголовную ответственность за дачу взяток иностранным должностным лицам или любым государственным органам с целью получения или сохранения бизнеса.

На сегодняшний день США являются самой активной страной в борьбе с транснациональной коррупцией, и интенсивность правоприменения со временем значительно возросла. Власти США также все активнее сотрудничают со своими коллегами в развитых странах в преследовании транснационального взяточничества.

Как показано на диаграмме Информационного центра Закона о коррупции за рубежом Стэнфордского университета, где указаны места неправомерных действий, заявленных в правоприменительных действиях, связанных с FCPA (по делу FCPA), действующие лица в Китае стали мишенью для правоприменения  — на самом деле Китай получил больше всего взысканий за свои действия в мире. Некоторые законодатели США даже добиваются дальнейшего расширения масштабов коррупционных соглашений и сделок в Китае, подлежащих регулированию в соответствии с FCPA.

Эта глобальная инициатива создала институциональную дилемму и проблему двойной опасности для глобализированных компаний и инвесторов. Произвольный доступ к рынку и нормативные требования в развивающихся странах открывают выгодные возможности для получения ренты игрокам с хорошими связями. Но соблюдение таких требований влечет за собой транснациональную юридическую ответственность этих субъектов, налагаемую более развитыми юрисдикциями за несоблюдение их высоких этических и нормативных стандартов.

Для компаний с сильными стимулами быть связанными с обоими мирами нет простого решения этой проблемы двойной опасности. Транснациональное правоприменение по борьбе с коррупцией может существенно повлиять на конкурентную среду целевых стран. Это также может вынудить транснациональные предприятия, которые часто выступают в качестве посредников институционального распространения между развитыми и развивающимися экономиками, в конечном итоге отделиться от обоих миров, чтобы смягчить политические риски, возникающие из-за противоречивых институциональных ожиданий.

На этой фотографии, сделанной 15 июля 2020 года, изображен мужчина, проходящий мимо плаката Закона о национальной безопасности в Гонконге. (Энтони Уоллес/AFP)

 

Появление транснациональных правовых режимов и вытекающая из этого институциональная дилемма, с которой сталкиваются компании, не ограничиваются проблемами коррупции.

После принятия в Гонконге Закона о национальной безопасности 2020 года, криминализирующего политическую позицию против центрального правительства в Пекине, глобальные банки и управляющие активами в Гонконге начали тщательно проверять своих клиентов на предмет потенциальных связей с продемократическими движениями и подвергать их дополнительной должной осмотрительности. требования.

В то же время, однако, Закон США об автономии Гонконга налагает санкции на должностных лиц Гонконга и Китая, ответственных за выполнение закона о национальной безопасности. В результате те же глобальные банки также проверяют клиентов с политическими связями, таких как китайские политики, правительственные чиновники и руководители государственных предприятий, на предмет их политической подверженности таким нормативным требованиям США.

Это, в свою очередь, побудило Китай принять Закон об антииностранных санкциях для укрепления правового инструментария Китая для «противодействия иностранным санкциям, вмешательству и юрисдикции с применением длинных рук», который дополнительно дополняет его собственные Правила противодействия необоснованному экстерриториальному применению иностранного законодательства и Другие меры, принятые в начале 2021 года, могут быть направлены на экстерриториальное применение вторичных санкций, как это было продемонстрировано в случае с Huawei.

Проявление геополитической напряженности

Эти эпизоды «конфликтов законов» свидетельствуют о том, что геополитическая напряженность все чаще проявлялась через борьбу между судами: национальные судебные органы могут влиять на результаты внешней политики, регулируя поведение субъектов в иностранных юрисдикциях.

В горячо спорной сфере конкуренции в области высоких технологий национальные суды также пытаются отстаивать национальные интересы, когда в дело вовлечены иностранные субъекты и юрисдикции.

В одном случае местный китайский суд издал судебный запрет, запрещающий американской компании InterDigital, занимающейся патентами на технологии, вести судебный процесс в индийском суде с целью взыскания лицензионных сборов с китайского производителя смартфонов Xiaomi. Тем не менее, InterDigital все же выиграла решение индийского суда, запрещающее исполнение китайского судебного запрета.

К сожалению, для глобализированных компаний, работающих в нескольких юрисдикциях с различными правовыми и нормативными требованиями, это означает, что они часто становятся жертвами все более спорного использования национальных судебных органов в геополитических маневрах.

Вид мобильных телефонов перед логотипом Xiaomi на выставке China Digital Entertainment Expo and Conference, также известной как ChinaJoy, в Шанхае, Китай, 30 июля 2021 г. (Aly Song/File Photo/Reuters)

 

В дальнейшем вполне вероятно, что Китай станет более активным в утверждении экстерриториальной юрисдикции и в использовании этого инструментария не только для противодействия иностранным действиям, но и для достижения более широких международных целей.

Председатель КНР Си Цзиньпин недавно опубликовал в официальном журнале Qiushi (《求是》杂志) статью о «социалистическом правовом государстве с китайской спецификой». Одной из пяти выделенных областей будущей работы является «использование средств верховенства права для участия в международной борьбе» (运用法治手段开展国际斗争). В нем особо упоминается необходимость укрепления законодательства по экстерриториальным правовым вопросам.

Это, возможно, отражает кульминацию текущих тенденций в глобальном ландшафте судебных конфликтов, и такие акценты могут быть формализованы на двух сессиях Китая, начинающихся 4 марта. Законодательная повестка дня может включать в себя передачу более широкого круга транснациональных и дипломатических вопросов в компетенцию внутренних судебных органов, в том числе связанных с Тайванем, Гонконгом, Синьцзяном, глобальными коммерческими спорами, многосторонним судебным сотрудничеством и другими трансграничными инициативами для продвижения национальных интересов, которые нуждаются в юридическом оформлении для повышения легитимности.

Многонациональные компании, ориентированные на Китай, будут сталкиваться со все более сложной правовой средой, поскольку они работают за пределами юрисдикции. Им необходимо взвесить ресурсы и ограничения, предоставляемые одной институциональной конфигурацией, по сравнению с теми, которые предоставляются в других условиях. В целом, глобализированным компаниям, возможно, придется идти на компромиссы и корректировать свои риски и обязательства с учетом расходящихся институциональных требований и ожиданий.

Автор: Сюй Цзянь, Think China